§ 1. Повторность, совокупность и рецидив

В области уголовно-правовой это терминологическое различие выражается в различии между вторичным совершением преступления до вынесения приговора по одному из них и вторичным совершением преступления уже после постановления приговора по одному из ранее совершенных преступлений. Причем термин рецидив должен быть применен именно к этому, второму случаю, то есть к вторичному совершению преступления после вынесения приговора за преступление, совершенное ранее. Термин же повторность можно отнести только к первому случаю, — когда оба преступления совершены до вынесения приговора по любому из них[42].

Надо сказать, что это различие существенно и при прочих равных условиях может свидетельствовать о большей или меньшей степени общественной опасности виновного лица. Большую общественную опасность представляют, естественно, случаи рецидива, ибо в этом случае лицо проявляет упорное нежелание соблюдать правила социалистического общежития, что свидетельствует о большей живучести и тяжести пережитков в сознании этого лица, толкающих его на путь пренебрежения советскими законами, несмотря на уже имевшее место осуждение, а также, очевидно, о недостаточности наказания, наложенного на него ранее. Не случайно, поэтому при совершении лицом двух или более преступлений до вынесения приговора по любому из них применяются правила поглощения менее тяжкого наказания более тяжким, в то время как в случаях совершения преступления лицом, уже осужденным и отбывающим наказание, суду предоставлено право присоединить одно наказание к другому, а стало быть, значительно усилить его по сравнению с первым случаем.

Различие видов вторичного совершения преступления можно проследить на основе анализа конструкций некоторых составов преступлений, описанных в Особенной части Уголовного кодекса.

Вторичное совершение преступлений играет в этих составах двоякую роль: во-первых (в большинстве случаев), оно служит признаком, квалифицирующим содеянное, а во-вторых, оно является конститутивным признаком самого состава. Иными словами, вторичное совершение преступления либо квалифицирует основной состав, либо само формирует его. Стало быть, если в первом случае отсутствие факта вторичного совершения преступления означает отсутствие квалифицирующего признака, то во втором оно свидетельствует о том, что нет самого состава[43].

Здесь также существенно различие обоих случаев вторичного совершения преступления, ибо для составов первой группы характерно наличие или повторности или рецидива (специального), а для второй группы — только повторности. Иными словами, действие, предусматривающее в качестве квалифицирующего признака вторичное совершение преступления, будет таковым как в том случае, когда два и более этих преступлений совершены до рассмотрения дела в суде, так и в том случае, когда за одно из преступлений лицо уже было осуждено (если только по этому преступлению не истекли и не погашены давностные сроки или же не снята судимость). Если же вторичное совершение преступления является необходимым признаком наличия самого состава преступления, то здесь, естественно, речь может идти только о совершении обоих преступлений до рассмотрения дела в суде, то есть только о повторности.

Подобное понятие рецидива в нашей литературе было дано еще в 1924 году. Так, в протесте, принесенном на приговор выездной сессии губернского суда от 5 марта 1924 г., говорилось, что «под рецидивом понимается повторное совершение преступником, уже однажды судившимся…, преступного деяния в течение определенного срока по отбытии наказания или освобождении от такового по амнистии»[44]. Проф. М. Д. Шаргородский указывает, что в тех случаях, когда преступник совершил новое преступление после осуждения и полного отбытия наказания за первое преступление, имеет место рецидив[45].