5. Правовая доктрина как источник права в Романо-германской, Англосаксонской, Мусульманской правовых системах.

В романо-германской семье в правовой доктрине вплоть до XIX в. доминировали концепции, связанные с изучением, трактовкой и комментированием римского права, реципированного в европейских странах в XII-XVIвв. Это объясняется тем, что в европейских университетах той поры главным образом преподавалось римское право, которое считалось идеальным по своей структуре, понятийному аппарату и терминологии. Хотя рабство, правовой регламентации которого посвящены многие нормы, уже исчезло, а каноническое право распространило свою юрисдикцию на такую традиционную сферу классического римского права, как наследственные и брачно-семейные отношения, тем не менее, университеты успешно приспосабливали римское право к новым отношениям.

Национальное законодательство становится предметом изучения европейских ученых-юристов, начиная с XVII в. Шведское право стало преподаваться в Уппсале с 1620 г., кафедра французского права была создана в Сорбонне, в Париже, в 1679 г. Но в большинстве стран национальное право начали преподавать в университетах лишь в XVIII в.: в 1707 г. - в Виттенберге, в первом университете, где преподавалось германское право; в 1741 г. - в Испании; в 1758 г. - в Оксфорде и в 1800 г. - в Кембридже, в Англии; в 1772 г. - в Португалии.

В англосаксонской семье доктрине не придавали столь значительного веса при оценке ее в качестве источника права, как это имело место в романо-германской семье. До второй четверти XIX в., когда в Англии и США распространила свое влияние школа юридического позитивизма (одним из ее основателей явился Джон Остин), «доктринальные» описания в большинстве случаев играли роль комментариев к казусам. Дело в том, что судьи во всех судах при рассмотрении дел должны были следовать решению вышестоящего суда по аналогичному делу (либо своему же ранее принятому решению, если это был один из высших судов Англии и США).

Согласно концепции Джона Остина, за судьями признавалось право на правотворчество. В результате, например, в США Верховный федеральный суд и верховные суды штатов получили возможность изменять судебный прецедент. В Англии правило «Stare decisis» получило гораздо меньшее распространение; лишь 22 июля 1966 г. Верховный суд подтвердил право судов этой страны изменять судебную практику.

Возникает вопрос, почему, помимо доктринальных соображений, до XIX в. невозможно было менять судебный прецедент. Можно привести два объяснения. Во-первых, до второй половины XIX в. не существовало даже в США жесткой иерархии судов. Правда, в этой стране пагубность неизменности прецедента в изменяющихся социально-экономических условиях осознали раньше, чем в Англии. Но и в Англии Верховный суд страны, который получил право изменять прецеденты, был создан в 1873 г. Во-вторых, до того же XIX в. в англосаксонской семье не существовало надежной системы публикаций комментированных казусов. Так называемые «Свитки тяжб» средневековой Англии не отличались особой достоверностью изложения аргументаций решений и приговоров. Лишь с 1865 г. в той же Англии государство стало в определенной мере контролировать составление и издание сборников казусов.

В США Американский институт права издал с 1932 по 1957 г. 19-томную серию кратких комментированных решений судов штатов по гражданско-правовым вопросам, чтобы добиться сравнительно единообразной судебной практики на территории всей страны. С 1952 г. осуществляется повторное издание данной серии. В этих изданиях отдельные тома посвящены тем или иным институтам гражданского права. Помимо комментариев, там частично излагается и доктрина.