3. Юридические воззрения народа и право юристов

§ 12. Говоря о законе и обычае, как источниках гражданского права, мы признали их органами проявления юридических воззрений народа.

Конечно, закон не потому имеет силу и значение в действительности, не потому является источником права, что он есть воспроизведение юридического воззрения народа: сила и значение закона - в его происхождении от общественной власти. Если бы сила закона обусловливалась его соответствием юридическому воззрению народа, то каждый отдельный закон надо бы предварительно подвергать исследованию: выражает ли он собой юридическое воззрение народа - и только тогда применять его к случаям действительности. Но тогда значение закона было бы шатким, и проистекало бы чрезвычайное зло для юридического быта от непрочности юридических определений; тогда не было бы возможности употребить закон как орудие для исправления существующих юридических понятий. Закону нужен поэтому другой источник силы, и он заключается в общественной власти. Но люди, занимающиеся редакцией законов, вращаются в кругу народа, пропитаны его юридическими понятиями, и последние невольно отражаются в трудах редакции законов. С другой стороны, закон, без нужды противоречащий юридическому воззрению народа, может остаться без применения, и позволительно думать, что законодатель, считая господство законов в действительности залогом благоденствия народа, обратится к его юридическим воззрениям. Вот гарантия за соответствие законов народным юридическим понятиям, и следует сказать, что преимущественно воспроизведение их наполняет гражданское законодательство.

Обычай - выражение юридического воззрения народа по существу своему. Все это ведет к вопросу, не должно ли считать источником права и юридическое воззрение народа, проявившееся независимо от закона и обычая? Конечно, и такое юридическое воззрение может иногда оказать влияние на юридический быт; но источником права его считать нельзя. Если общественная власть признает обычай и не может не признать его, то потому, что обычай представляет ручательство за действительное выражение собой юридического воззрения народа; но не представляет такого ручательства юридическое воззрение, не испытанное рядом применений и потому общественной властью не могущее быть признанным источником юридических определений. Задача законодательной власти -уловить юридическое воззрение народа и облечь его в форму закона; она может также предоставить юридическому воззрению проложить себе дорогу в действительности путем обычая. Обратим, наконец, внимание в особенности на те случаи, когда юридическое воззрение высказывается конкретно в другом виде, нежели абстрактно: в отдельном случае, вследствие особенных его обстоятельств, юридическое воззрение может проявиться иначе, нежели вообще в той категории случаев, к которой относится. Например, общее юридическое воззрение то, что лицо отвечает всем своим достоянием по заключенным им обязательствам; но когда должник по требованию верителя должен лишиться последнего, между тем как на его попечении лежит огромное семейство, а сам долг сделан по крайней необходимости и так далее, тогда общее юридическое воззрение может видоизмениться, например, может возникнуть мнение, что бедняку должна быть предоставлена отсрочка, чтобы он исподволь мог удовлетворить своего верителя.

Значение юридического воззрения и его отношение к закону и обычаю здесь не изменяются: и в этом случае юридическое воззрение, не проявившееся в образе закона или обычая, не может быть признано источником юридических определений. Потому что зло, возможное вследствие уклонения от общего правила, установленного законом или обычаем в угоду индивидуальным обстоятельствам, далеко превышает собой зло, происходящее от упущения из виду индивидуальных обстоятельств при установлении закона или образовании обычая. Если в римском прав aequitas была признана источником юридических определений, то там она пролагала себе путь через магистраты, которые были как бы законодателями, и не требовалось, чтобы их постановления основывались на законе или обычае. Но, разумеется, каждое законодательство должно принимать в расчет индивидуальные обстоятельства, при которых применение общего правила к отдельным случаям будет тяжко, определять их особо. И действительно, каждое образованное законодательство учитывает такие индивидуальные обстоятельства: в этом, между прочим, и состоит его успех. (И наше законодательство, выводя, например, общее правило о неуклонной ответственности должника всем своим имуществом, принимает во внимание индивидуальные обстоятельства, чем смягчает суровость этого правила: так, суд может «рассрочить» неимущему должнику уплату долга, некоторые вещи, должнику принадлежащие, исключаются из числа предметов взыскания и т. д. - А. Г.).