1. Обычное право

На основании сказанного обычное право можно определить как юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении. Если все принадлежности обычного права соблюдены, то обычай рождает право для граждан и показывает влияние на действительность, Оно обнаруживается: а) в определении юридических отношений, не определенных законодательством: обычай восполнит его пробелы; b) в толковании закона: обычай или изъясняет смысл закона, выраженного темно, или ограничивает, или распространяет буквальный смысл закона; в этом смысле римские юристы говорили об обычае: optima est legum interpres consuetude; с) в отмене закона: обычай выводит его из употребления, следовательно, здесь обычное право действует отрицательно; но не должно себе представлять, что оно разом отменяет закон, - нет, действие обычного права в этом случае подтачивающее, происходящее незаметно, исподволь.

Возникает вопрос: на каком же основании действует обычай в государстве? Вопрос решается различно. Одни говорят, что в обычае выражается общая воля народа, и на этом основывают действие обычного права. Но общественная воля в государстве высказывается через правительство, а даже в государствах демократических обычай не признается органом для выражения общественной воли; следовательно, нельзя указывать на нее, как на основание действия обычного права. Другие говорят, что сила обычая - в его разумности. Но общественные отношения определяются волей: одна разумность положения не делает его обязательным; действием же воли и неразумное может иметь приложение. Наконец, говорят, что обычное право заимствует силу свою от законодательной власти, что обязательная сила обычая основывается на явно выраженном или безмолвном соглашении законодательства.

С нашей точки зрения на юридический быт, вопрос об основании действия обычного права не имеет смысла. Можно дать только такой ответ, что сила юридического обычая заключается в его существовании: в обычном праве высказывается юридическое воззрение, которому свойственно иметь применение к жизни. И законодательная власть не может прямо устранить действие обычного права. Конечно, если законодательная власть откажет ему в силе, оно не будет иметь применения к случаям, подлежащим рассмотрению органов общественной власти, но только к этим случаям. Да притом же обычай так могуществен в юридическом быту, что, пожалуй, выведет из употребления закон, направленный против его применения. Путем обычая юридическое воззрение прокладывает себе дорогу к действительности, особенно на низшей ступени общественного быта. Законодательная власть в то время не касается множества юридических отношений, не признает своей задачей определение этих отношений и разве только считает нужным составить сборник обычаев. Иногда такой сборник составляется частным лицом, и законодательная власть ограничивается тем, что юридические начала, содержащиеся в сборнике частного лица, признает основаниями для судебных определений. С развитием гражданственности законодательная власть становится деятельнее и сфера обычного права стесняется: юридические воззрения народа находят себе орган в форме, преимущественной перед обычаем, так как вместе с развитием гражданственности является образование и сознается важность народных юридических воззрений. Вот то орудие, которым законодательная власть может устранить обычное право, - не отменить, а заменить его. Но, разумеется, идея о связи законодательной деятельности с юридическими воззрениями народа созревает не вдруг, и целые поколения переживают, прежде чем она достигнет зрелости.