1. Обычное право

Юридические воззрения народа, содержащие в себе гражданское право, отражаются в обычае и законе. В этом смысле можно говорить о них как об источниках гражданского права.

§ 5. Обычаем, говоря вообще, называется ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени.

Обычай юридический, как источник права, называется также обычным правом. Происхождение его объясняется различно. До 20-х годов нынешнего столетия общее мнение между юристами было то, что обычное право создается соблюдением: представляли, что какое-либо положение соблюдается постоянно и однообразно в течение известного времени и, вследствие того, делается потом обязательным, становится обычным правом. В 20-х же годах нынешнего столетия явилось сочинение немецкого юриста Пухты «Das Gewohnheitsrecht» (Eriangen, 1828, 8°), в котором он доказал, что такое объяснение происхождения обычного права ложно, что соблюдение известного правила в течение долгого времени и несоблюдение противного ему не могут создать обычного права. Соблюдение предполагает уже существование правила; иначе что же побудило бы соблюсти какое-либо положение в первый и второй раз?

Нельзя думать, что целое право у народа сложилось случайно. Отсюда Пухта выводит, что содержащееся в обычае юридическое воззрение не создается соблюдением, а только познается из него; само юридическое воззрение, проявляющееся в обычае, есть нечто готовое, связанное с понятиями народа, нечто данное народу, как язык, и составляет нечто неотъемлемое от его национального духа. Учение Пухты о существе обычного права нашло себе много приверженцев, и можно сказать, что в настоящее время это учение - господствующее. Нельзя, однако, безусловно принимать теорию Пухты. Рассматривая ее ближе, мы убеждаемся, что и в ней есть недостатки, а) Есть обычаи, происхождение которых только и можно объяснить соблюдением. Таковы обычаи, относящиеся к срокам; юридическое воззрение не связано необходимо с точным пространством времени, от случайного соблюдения известного срока может родиться мысль, что этот срок обязателен. b) Обычай - не единственный способ познания юридических воззрений: они могут быть познаваемы и иначе.

Обычай может сделаться источником права лишь при следующих условиях: а) Он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права. b) Юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени. Но числа проявлений определить нельзя, а можно сказать только, что чем более случаев, в которых проявилось одно и то же юридическое воззрение, тем легче судить о существовании обычного права; чем менее - тем труднее. Точно так же и относительно времени соблюдения можно сказать только, что оно должно быть достаточно для того, чтобы юридическое воззрение проникло в сознание народа как право, и, разумеется, чем реже встречаются случаи применения какого-либо юридического воззрения, тем более нужно времени, чтобы это воззрение получило значение обычного права, с) Юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай. Но это не значит, что каждое уклонение от юридического воззрения препятствует ему сделаться обычным правом. Напротив, если уклонение представляется в виде исключения, то тем самым резко указывается на существование обычного права - exceptio Firmat regulam. d) Обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместных с доброй нравственностью. Впрочем это условие заключается уже в том, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, которое и есть не что иное, как проявление нравственного закона в применении к общежитию.